USURPACION - ¿QUE SE DEBE PROBAR PARA UN DESALOJO PREVENTIVO?

Ante la usurpación (invasión) de un predio se puede optar por el DESALOJO PREVENTIVO de las personas que hayan ingresado a posesionar dicho predio, pero ¿Qué se debe probar para un desalojo preventivo? Bien jurídico protegido: posesión pacífica. En el presente artículo nos centraremos en estudiar y analizar las problemas respecto a la medida de desalojo preventivo, tipificado en el artículo 311 del nCPP. Esta medida se aplica en los delitos o en las investigaciones de usurpación, pero lejos de existir unanimidad respecto a la aplicación de esta, existe en la doctrina y en la jurisprudencia cierta discrepancia respecto a los sujetos legitimados y el momento adecuado para solicitarla, por lo que en el presente artículo compartiremos nuestro especial punto de vista.

La comisión del delito de usurpación trae como consecuencia, en su modalidad más frecuente, la desposesión del bien inmueble del agraviado. El antecedente de esta medida cautelar la tenemos en el D.L. 312 que establecía que si el agraviado-poseedor no había ejercido el derecho de defensa posesoria extrajudicial que le confería el artículo 920 del Código Civil y se había iniciado el proceso sumario conforme al D.L. 124, por el delito de usurpación, podía solicitar al juez que practique la inspección ocular correspondiente, la que se debía llevar a cabo en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas más el término de la distancia, bajo responsabilidad. Si el juez estimaba que había motivo fundado para suponer que se había cometido el delito de usurpación, dentro del año anterior a la apertura de instrucción, y siempre que el derecho del agraviado estuviera fehacientemente acreditado, ordenaba la desocupación en el término de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesión al agraviado.

En el nCPP, siguiendo ese antecedente, en los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, puede ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el término de 24 horas, ministrando provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado (art. 311.1). Se ha establecido en la Ley núm. 30076 que el desalojo se debe ejecutar dentro del término de setenta y dos horas de concedida. Se fija, así, un mandato imperativo y el plazo de ejecución que no existía en la anterior redacción.

En esta clase de delitos se consagra la necesidad de que se realice una inspección ocular por parte de la Fiscalía, entregando copia certificada de las actuaciones policiales y de la diligencia de inspección del fiscal al agraviado.

La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse durante las diligencias preliminares o en cualquier estado de la investigación preparatoria. Se anexará los elementos de convicción que acrediten la comisión del delito y el derecho del ofendido. Uno de estos debe ser el acta de inspección ocular. En la anterior disposición sólo se podía solicitar durante la investigación preparatoria.

El juez debe resolver, sin trámite alguno, en el plazo de 24 horas. Se ha reducido el plazo que antes era de 48 horas. La resolución puede ser impugnada. En ese caso el juez elevará el cuaderno dentro de 24 horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La interposición del recurso suspende la ejecución de la resolución, hasta que resuelva la Sala Superior, que se pronunciará en el plazo de tres días previa audiencia con notificación de las partes. Si confirma el auto que ampara la solicitud de desalojo y ministración provisional de posesión, dispondrá se ponga en conocimiento del juez para su inmediata ejecución.

Se le ha modificado en el sentido que la audiencia de apelación en la disposición anterior era con asistencia de las partes. Se entendía que si no asistía una parte no se podía realizar la audiencia. Ahora solo basta la notificación correctamente remitida. Si no asisten, por lo menos quien no ha apelado el auto, la audiencia no se frustrará.

El tema de fondo es garantizar cautelarmente la tutela del derecho real que ha sido afectado por el presunto usurpador.

1.-Principios rectores del desalojo preventivo

Principio de excepcionalidad

Las medidas de coerción no constituyen regla procesal, por el contrario, son últimos recursos y como tal requieren de elementos de convicción que la justifiquen. Son elementos de convicción todos aquellos datos capaces de orientar y justificar una determinada secuencia de razonamiento. Tales elementos deben advertir en grado de alta probabilidad no sólo la comisión del hecho punible y su autoría sino principalmente el riesgo para el ordinario desarrollo del proceso, de modo que la restricción resulte justificada.

Las medidas de coerción se dictan preventivamente, es decir antes que exista pronunciamiento sobre el fondo o materia penal controvertida, sin embargo no implican un anticipo de la sentencia, una sanción preliminar o un prejuzgamiento de la responsabilidad.

Principio de petición de parte

Las medidas de coerción procesal no pueden ser impuestas de oficio por el juez sino que requieren del previo y sustentado pedido del sujeto legitimado. Constituyen excepción a esta regla las medidas de detención policial y arresto ciudadano que no requieren ni pedido de parte ni mandato judicial expreso, pues su fundamento directo es el art. 2, inciso 24, literal f, de la Constitución.

Principio de temporalidad

Son medidas anticipadas de carácter preventivo y preliminar, de modo que no son conclusivas sino finitas en el tiempo. Pueden perder efecto por cesación, revocatoria, variación o sentencia sobre el fondo.

Principio de variabilidad

Dado su carácter preventivo y asegurador las medidas pueden variar en atención a cambios en las razones que la justificaron.

2.- Sujetos legitimados para solicitar el desalojo preventivo

Dentro de la doctrina existe una marcada discrepancia respecto a quienes son los sujetos que tienen el derecho (legitimados) para solicitar al juez de la investigación preparatoria que otorgue el desalojo preventivo.

De estas discrepancias que existe en nuestra jurisprudencia nace la siguiente interrogante: ¿está el agraviado legitimado para solicitar el desalojo preventivo? El artículo 311, inciso 1, del nCPP regula la figura del desalojo preventivo y la define de la siguiente manera: «En los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o el agraviado, ordenará el desalojo preventivo del inmueble ocupado en el término de 24 horas (…)». Este artículo parecería darnos la solución, pero si analizamos el artículo 255, inciso 1, expresa lo siguiente: «Las medidas reconocidas en este Título (…) solo se impondrán por el juez a solicitud fiscal, salvo el embargo y la ministración de posesión que también podrá solicitar el actor civil».

Vemos que el art. 311, inciso 1, otorga legitimidad activa tanto al fiscal como al agraviado, mientras que el artículo 255, inciso 1, solamente al fiscal y al actor civil.

Como podemos observar encontramos una contradicción en estas dos normas, que sería importante aclarar analizando la figura del «agraviado» y del «actor civil».

El artículo 94 del nCPP establece que el agraviado es aquella persona que resulte directamente ofendida por un delito o perjudicado por el mismo. El art. 95 del nCPP establece los derechos del agraviado que son: i) a ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido; ii) a ser escuchado; iii) a recibir un trato digno; iv) a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

Por otro lado el artículo 98 del nCPP se ocupa de la figura del actor civil y se centra básicamente a determinar que el actor civil tendrá directa incidencia en lo concerniente a la reparación civil. Por otro lado, el art. 104 señala cuáles son sus facultades. Expresamente establece lo siguiente: «El actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado, está facultado para: i) deducir nulidad de actuados, ii) ofrecer medios de investigación y de prueba, iii) participar en los actos de investigación y de prueba, iv) intervenir en el juicio oral, v) interponer los recursos impugnatorios que la Ley prevé, vi) intervenir –cuando corresponda– en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos, y vii) formular solicitudes en salvaguarda de su derecho.

De la lectura del citado artículo se puede apreciar unas acotaciones importantes en torno a dos expresiones: «sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado», y «cuando corresponda», es decir, dentro del mismo artículo se deja la posibilidad de que el agraviado haga uso de todas las facultades que el Código le ofrezca, en especial el derecho a solicitar, en el delito de usurpación, el desalojo preventivo y la ministración de posesión.

Existen posiciones en contra de que el agraviado sea sujeto activo para solicitar la ministración de la posesión y basan su opinión en la «presunción de inocencia» o en lo establecido en el artículo VII, inciso 4, del Título Preliminar del NCPP, que prescribe: «En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo». Consideramos que aquella apreciación es errónea ya que en esta etapa de investigación (diligencias preliminares) no existe «reo», pues no se ha dado un pronunciamiento sobre el fondo de la «litis» que resuelva el conflicto con una sentencia de condena, ni tampoco se puede afirmar que por el simple hecho de que se declare fundada dicha solitud (desalojo preventivo), sea indicio de la culpabilidad del hasta ese momento «investigado».

Por otro lado, para poder dilucidar esta contradicción es importante analizar el fin de esta medida coercitiva. Dicho fin es evitar la permanencia y prolongación del delito de usurpación, así como sus efectos lesivos. Teniendo en cuenta que el delito de usurpación es de naturaleza instantánea y de efectos permanentes, esta medida coercitiva real está elaborada para ser solicitada por aquella persona que acredite la posible comisión de este delito (no es necesario la acreditación idónea o fehaciente, pues esto se resolverá durante las etapas posteriores), por lo tanto, al ser una medida de naturaleza preventivo-preliminar, nada tiene que ver con la responsabilidad o irresponsabilidad del imputado (bastaría acreditar la posesión ex ante del agraviado). Esa es la esencia de la norma, ya que siempre es el usurpador, más no el usurpado, quien ostenta la posesión durante y posterior al delito. Por lo tanto, somos de la idea de que si solo el actor civil (mas no el agraviado) y el fiscal son los únicos sujetos legitimados para solicitar esta medida coercitiva se estaría atentando contra la esencia misma de la norma.

3.- Etapa u oportunidad para solicitar el desalojo preventivo

El otro problema que deseamos analizar es el momento u oportunidad en la cual se presenta dicha solicitud de desalojo preventivo.

El Dr. Manuel Federico Loyola Florián, juez titular del Quinto Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, expresa lo siguiente: «El pedido de desalojo preventivo solo procede en la investigación preparatoria, de modo que los parámetros temporales de oportunidad están definidos por las disposiciones de formalización y conclusión de la preparatoria».

Siguiendo nuestra línea de ideas consideramos que dicha opinión es incorrecta. En primer lugar hay que tener en cuenta que el espíritu de la norma es la protección inmediata de la persona que ha sufrido los efectos del delito (usurpación), por lo tanto, si afirmamos que tendríamos que esperar hasta la culminación de la etapa de diligencias preliminares (que si bien el código establece que su duración es de 60 días, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las circunstancias, características y complejidad del caso[6]) estaríamos contradiciendo la finalidad instantánea y la naturaleza preventivo-preliminar del desalojo preventivo.

Por otro lado, como toda medida coercitiva, esta tiene que estar debidamente fundamentada. Si bien es cierto que por lógica entendemos que no es necesario una acreditación fehaciente o compleja, el mismo artículo 311, inciso 1, establece «que el derecho del agraviado esté suficientemente acreditado». En otras palabras, si el delito de usurpación afecta directamente la «posesión» (planteamiento con el que discrepamos, pues consideramos que también afecta la propiedad), para que proceda dicha medida el solicitante debe acreditar solamente dicha posesión ya sea mediata o inmediata, ex ante.

Por lo tanto, consideramos que la etapa de diligencias preliminares es la correcta para este tipo de medidas, pues su esencia misma es la inmediatez, con el fin de que los efectos nocivos por la comisión de un delito no prosigan y agraven más la situación de la víctima, que de por sí, es un olvidado para la ley penal.

4.- Aplicación del art. 312 del nCPP (medidas anticipativas)

El art. 312 del nCPP, respecto de las medidas anticipativas, establece que el juez, excepcionalmente, a pedido de parte (agraviado), puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos. Así, se estableció en el Acuerdo Plenario núm. 7-2011/CJ-116 (VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitoria) lo siguiente:

«18°. Si bien el NCPP sólo reconoce las medidas anticipativas genéricas e incorpora algunas medidas anticipadas específicas, no existe obstáculo [para] incorporar las denominadas medidas innovativas y de no innovar, que apuntan a provocar un cambio de la situación existente al tiempo de peticionarlas. Las primeras, reponen el estado de hecho o de derecho cuya alteración sería el sustento del delito cometido en agravio de la víctima; y, las segundas conservan la situación de hecho y de derecho presentada al incoarse el proceso (art. 682 y 687 del CPC)»

Esta es una importante incorporación a la solicitud de ministrarían de posesión, pues si el fin de dicha medida es que no se mantengan los efectos del delito, el poder aplicar medidas innovativas o de no innovar, resulta sumamente importante, pues, asegura de una forma u otra, que el sujeto activo no realizará ningún tipo de cambios en el inmueble y por lo tanto, se cumpliría con la esencia de dicha medida coercitiva.

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