LA TRASCENDENTAL SENTENCIA DEL TC QUE RECONOCE POR PRIMERA VEZ EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTESTA

El pasado 06 de julio, el Tribunal Constitucional publicó una trascendental sentencia, a favor de aquellos que son criminalizados por reclamar y defender los derechos humanos en nuestro país, ejerciendo su derecho de protesta.

Se trata de la sentencia recaída en el Exp Nº 00009-2018-AI/TC, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 200 del Código Penal, que tipifica el delito de extorsión. Sus constantes modificatorias constituían una amenaza cierta e inminente a varios derechos fundamentales, pero de manera especial al derecho a la protesta.

SOBRE LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD

La demanda de inconstitucionalidad fue presentada por el Colegio de Abogados de Puno cuestionando parcialmente el artículo único del Decreto Legislativo Nº 1237 que modifica el artículo 200 del Código Penal, argumentando que se ha desnaturalizado la norma y en concreto cuestionó la disposición que señala “u otra ventaja de cualquier otra índole”, reiterada a lo largo de la tipificación del delito de extorsión.

El primer párrafo establece que el delito de extorsión puede tener una finalidad no patrimonial, con lo cual se desnaturaliza este tipo penal. El tercer párrafo establece que tomar vías y locales públicos constituye delito de extorsión, desconociendo la naturaleza propia de los actos de protesta en muchas partes de los Andes y la Amazonía.

Artículo 200.- Extorsión

El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Por otro lado, el Poder Ejecutivo respondió la demanda señalando que ya existe un pronunciamiento previo de este Tribunal sobre el fondo del asunto convalidando la constitucionalidad de los elementos ahora cuestionados del artículo 200 del Código Penal, pues mediante la Sentencia 0012-2008-PI/TC, este Tribunal indicó que la expresión de opiniones o de protestas pueden realizarse siempre que dichas manifestaciones sean pacíficas y no alteren el orden público o derechos de terceros, pues, cuando ello ocurra (toma de locales, interrupción del tránsito, afectación de bienes y servicios públicos, etc.), se habrá cometido un delito.

Así mismo, en cuanto a los aspectos de fondo, el demandado señaló que la afectación al principio de legalidad, el término “ventaja” no es un elemento amplio ni vago, sino que resulta claro y preciso. Sobre la alegada vulneración del derecho a la protesta y derechos conexos, señalaron que mediante la norma impugnada se busca criminalizar la protesta socioambiental no constituye, en realidad, un cuestionamiento en abstracto de dicha norma (lo que corresponde a los procesos de inconstitucionalidad), sino uno en concreto de un tipo específico de protesta. Añade el Poder Ejecutivo que no se hace referencia en la norma cuestionada a tal tipo de protesta socioambiental y que el principio de “distancia deliberativa” no tiene sustento constitucional alguno y no puede ser usado como parámetro de validez.

LO QUE HA RECONOCIDO EL TC SOBRE EL DERECHO A LA PROTESTA

En primer lugar, un conjunto de principios, todos ellos normativos, que regulan la utilización del sistema penal para enfrentar conflictos sociales, donde destaca que, frente a un populismo penal, el sistema y la represión penal debe constituir la última ratio de intervención del Estado. Estas consideraciones previas que contiene principios los podemos encontrar entre los fundamentos 13 al 30.

Sobre la necesidad de optar por mecanismos institucionales de dialogo antes de recurrir a la represión penal el TC precisa:

Dicho en otros términos, el Estado debe recurrir como última ratio al ejercicio del ius puniendi, y debe procurar, dentro de lo razonablemente posible, de acuerdo con el orden público constitucional, hacer uso de todos los mecanismos institucionales de diálogo existentes a fin de evitar y, en todo caso, hacer frente a los conflictos que puedan generarse, teniendo presente que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución). (fundamento 15)

Añade el TC que aumentar las penas por razones de populismo penal es inconstitucional:

En efecto, el aumento de las penas y sanciones o de la persecución penal por razones únicamente coyunturales no se condice con los fines consustanciales de un Estado constitucional de derecho. Y es que las restricciones a la libertad personal producidas en tales términos y bajo tales condiciones son contrarias al principio-derecho de dignidad humana. (fundamento 17)

En segundo lugar, ha reconocido el derecho fundamental a la protesta, como un derecho de configuración autónoma, diferente de otros derechos conexos como puede ser la libertad de reunión, el derecho a la huelga, el derecho a la petición o la libertad de opinión. Esto lo podemos encontrar en el fundamento 82. Adviértase que este reconocimiento no lo está diciendo un juzgado o tribunal más, sino el máximo órgano jurisdiccional de protección de los derechos fundamentales, y último y definitivo intérprete de la Constitución (el TC), está incorporando un nuevo derecho a la Constitución Política y al ordenamiento constitucional, el derecho a la protesta. En relación con el contenido del derecho a la protesta el TC señala que: Con relación a su contenido constitucionalmente protegido, este derecho comprende la facultad de cuestionar, de manera temporal o periódica, esporádica o continua, a través del espacio público o a través de medios de difusión (materiales, eléctricos, electrónicos, virtuales y/o tecnológicos), de manera individual o colectiva, los hechos, situaciones, disposiciones o medidas (incluso normativas) por razones de tipo político, económico, social, laboral, ambiental, cultural, ideológico o de cualquier otra índole, que establezcan los poderes públicos o privados, con el objeto de obtener un cambio del status quo a nivel local, regional, nacional, internacional o global, siempre que ello se realice sobre la base de un fin legítimo según el orden público constitucional, y que en el ejercicio de la protesta se respete la legalidad que sea conforme con la Constitución. (fundamento 82)

En tercer lugar, está desarrolla una fundamentación del derecho a la protesta y lo incardina con principios constitucionales de la mayor importancia para el ordenamiento. Estos son la base que sostiene la estructura del Estado. Es decir, construye una fundamentación jurídica muy sólida como expresión de los elementos básicos del Estado Constitucional de Derecho. Esto lo podemos encontrar entre los fundamentos 68 y 76 de la sentencia.

Para el TC, el derecho a la protesta encuentra fundamento en los principios de soberanía popular, libertad de expresión de las minorías y de pluralismo en sus manifestaciones políticas, ideológicas, de pensamiento y creencias:

Precisamente, en dichos contextos de crisis, adquiere mayor relevancia el reconocimiento y garantía de la protesta con fines legítimos y en el marco de la legalidad imperante, siempre que esta última sea conforme a la Constitución, por cuanto en tal entendido dicha protesta, con tales características, constituirá una genuina expresión de la soberanía popular (artículo 45 de la Constitución) […] Pero, además de ello, la protesta se erige también como un auténtico mecanismo de expresión y eventual reivindicación de las minorías que no logran ser representadas en los ámbitos institucionales a los que solo acceden legítima y legalmente las mayorías, de forma tal que la omisión, en cuanto a su reconocimiento y garantía desde el Estado, no solo menoscabaría profundamente las posibilidades reales de presentar sus demandas a quien corresponda, siempre que estas sean legítimas y legales de acuerdo al orden público constitucional, sino también que dicha omisión contravendría un principio basilar del Estado peruano, de acuerdo con la Constitución Política de 1993, como es el pluralismo, en sus manifestaciones política, ideológica, de pensamiento y creencias. (fundamentos 72 y 73)

Incluso llega el TC a decir que el derecho fundamental a la protesta implica reconocer el derecho a una posición crítica frente al poder.

resulta una exigencia del orden público constitucional el reconocimiento del derecho a la protesta como derecho fundamental, derecho que asiste a toda persona que mantiene una posición crítica frente al poder, sea este último público o privado, todo ello sobre la base de aspiraciones legítimas de quienes protestan y siempre que se respete la legalidad conforme al orden fundamental. Y es que la expresión de la crítica pública en democracia, así como el proceso de su elaboración y la construcción del pensamiento crítico son fundamentales para la comunidad política. (fundamento 74)

En cuarto lugar, como ya se dijo, configura el contenido del derecho a la protesta. Es decir, desarrolla los elementos necesarios para su implementación, para que este despliegue efectos normativos. No basta con reconocer un derecho, debemos de dotarlo de contenido, delinear sus contornos, de lo contrario nos quedamos en una declaración retórica. Al respecto, señala sobre el TC sobre el contenido del derecho: comprende la facultad de cuestionar, de manera temporal o periódica, esporádica o continua, a través del espacio público o a través de medios de difusión (materiales, eléctricos, electrónicos, virtuales y/o tecnológicos), de manera individual o colectiva, los hechos, situaciones, disposiciones o medidas (incluso normativas) por razones de tipo político, económico, social, laboral, ambiental, cultural, ideológico o de cualquier otra índole, que establezcan los poderes públicos o privados, con el objeto de obtener un cambio del status quo a nivel local, regional, nacional, internacional o global, siempre que ello se realice sobre la base de un fin legítimo según el orden público constitucional, y que en el ejercicio de la protesta se respete la legalidad que sea conforme con la Constitución. (fundamento 82)

Finalmente, el TC ha señalado que la disposición “beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole”, que forma parte de la tipificación del delito de extorsión: no alcanza a demandas eventualmente legítimas, como son los pedidos de aumentos remunerativos, salariales o de pensiones, la reducción del coste de los servicios públicos, la invocación de respeto al medio ambiente, el reconocimiento de nuevos derechos, entre otros, independientemente de si se encuentran amparados o no legalmente en un determinado momento dentro del orden jurídico. (fundamento 99)

¿POR QUE ES UNA SENTENCIA TRASCENDENTAL?

Lo más valioso de la sentencia es que, por primera vez, el TC ha reconocido el derecho fundamental a la protesta social como un nuevo derecho en la Constitución, el cual es digno de protección constitucional.

Si tenemos en cuenta que el artículo 82 del Código Procesal Constitucional reconoce a las sentencias del TC, en procesos de inconstitucionalidad, la naturaleza de cosa juzgada: vinculantes para todos los poderes públicos y de efectos normativos generales, podemos concluir que aquí no solo se ha reconocido un nuevo derecho, sino también se ha desarrollado un nuevo marco normativo, de naturaleza jurisprudencial, del derecho a la protesta.

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