EL DERECHO AL LIBRE TRÁNSITO Y EL DERECHO A LA SALUD EN TIEMPOS DE COVID-19

El derecho al libre transito y a la salud, son derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Perú, sin embargo, como consecuencia de la Pandemia del covid-19 que está afectando a nivel mundial y el Perú no es la excepción, ha surgido una problemática respecto a las limitaciones de estos Derechos, el cual es parte de las medidas que el Estado a implementado para evitar la propagación del virus.

La problemática ha surgido debido a que varias personas son detenidas por transitar en vías publicas o por tratar de ingresar a las ciudades o pueblos, toda vez que el Estado a dispuesto que solo se podrá transitar por las calles para comprar los alimentos o para realizar determinadas actividades, ya que uno el virus se propaga a través del contacto de persona a persona.

Es así que surge la problemática sobre qué derecho prima, es decir si bien es cierto todas las personas tienen derecho a transitar sin impedimentos por todo el territorio nacional, también un derecho fundamental es el derecho a la salud publica, mas aun en esta emergencia sanitaria nacional.

Entonces, ¿que derecho debe primar? ¿el derecho a la salud pública o el derecho al libre tránsito?

Veamos que dice la doctrina y la Ley acerca de estos derechos.

SOBRE EL DERECHO AL LIBRE TRANSITO

El derecho a transitar o circular libremente por el territorio nacional se encuentra reconocido dentro del núcleo esencial de derechos fundamentales, reconocidos a toda persona humana en las Constituciones de todo Estado moderno, los cuales representan valores éticos y políticos asumidos por la comunidad, e implican un deber de abstención del Estado y los particulares a fin de no limitar o restringir su ejercicio.

Si partimos de la idea que ningún derecho es en principio absoluto, el término limitar lo entendemos como aquella posibilidad de poder fijar la extensión del derecho, de acuerdo a las competencias y procedimientos fijados por la Constitución y las leyes. Así, la competencia para “limitar” el ejercicio de un derecho constitucional debe ser entendida como aquella facultad fijada por la Constitución o la ley para restringir, atenuar o modular el ejercicio del mismo, pero sin afectar con ello su contenido esencial. Es decir, la limitación debe ser de tal magnitud que no puede hacer desaparecer o anular el derecho, ni hacer inviable su ejercicio, salvo disposición en contrario de la propia Constitución.

En tal sentido, cuando la Constitución señala en su artículo 2º inciso 11:

Toda persona tiene derecho a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.

Se visualiza que el derecho al libre tránsito puede ser limitado en dichos supuestos y ello estará conforme a la Constitución.

Al respecto, por ejemplo, el artículo 137º numeral 1) de la Constitución señala otra limitación al libre tránsito:

El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2º y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

Desde esta perspectiva, el derecho al libre tránsito sólo puede ser limitado por una autoridad pública en aquellos casos y bajo las circunstancias que el ordenamiento constitucional y los tratados internacionales aprobados por el Estado peruano, expresamente lo autoricen.

Sobre el particular, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 22º, numeral 3 de, aprobada por el Estado peruano mediante el Decreto Ley Nº 22231, que reconoce el derecho de libre circulación y de residencia, es más amplio y preciso en su formulación que el artículo respectivo de nuestra Constitución, al señalar expresamente que el ejercicio de tales derechos “no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás”

Por su parte el Tribunal Constitucional., en el EXP. N. 0 00002-2008-PI/TC se refirió a ello señalando que “ La restricción o suspensión del ejercicio de determinados derechos está fundamentada si es que ésta se considera como el medio para hacer frente a situaciones de emergencia pública con el fin de salvaguardar los principios democráticos y de un estado de derecho, siempre y cuando estén justificados a la luz de la Constitución y tratados, especialmente el artículo 27° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos referido a la suspensión de derechos.”

En el caso peruano, sólo podría limitarse dicho derecho en forma absoluta si lo establece un juez, por medidas de sanidad pública (como alguna pandemia que afecta la salud de todas las personas), por aplicación de la ley de extranjería o por haberse decretado un Estado de Emergencia. A su vez este derecho se relaciona con otros derechos fundamentales, como por ejemplo con el derecho a la igualdad de trato, ya que a ninguna persona se le puede restringir su libre circulación en atención a criterios de raza, sexo, religión, condición social o económica, ideas políticas, etc.

Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987 (“El hábeas corpus bajo suspensión de garantías”), estableció que; en estricto, no se trata de una «suspensión de los derechos» pues en la medida que éstos son consustanciales con la persona, lo único que podría suspenderse sería su ejercicio.

SOBRE EL DERECHO A LA SALUD

En el Perú, regulamos el derecho a la salud en la Constitución, el cual establece:

“Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa”; más adelante: “El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud”

Como puede verse, si bien existe un reconocimiento constitucional explícito de la protección de la salud de las personas, como un derecho fundamental, también el propio marco prevé el deber de contribuir con su promoción y defensa. Es decir, al mismo tiempo que reconoce un derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física, mental y social y la responsabilidad estatal de respetarlo, protegerlo y realizarlo, la Constitución Política también contempla el deber que tienen las personas con su propia salud y la de los demás.

La regulación de la salud, así como su valor colectivo, también se encuentra desarrollada en la Ley N° 26842, Ley General de Salud, vigente desde 1997, en cuyo Título Preliminar se contempla varias consideraciones sobre la salud individual, la salud pública, el rol del Estado y las limitaciones/restricciones que pueden implementar en determinados escenarios, incluso de otros derechos.

En efecto, en el Título Preliminar de la Ley N° 26842, luego de afirmarse que la “salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo”, se establece que “la protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla”. Asimismo, se afirma que “la responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado”. En otras palabras, además de reconocer a la salud como un valor individual, y destacar el rol estatal sobre ella, se subraya, nuevamente, su valor colectivo y por ende la responsabilidad que todas las personas tienen sobre ella.

En coherencia con ello, esta Ley indica que el “ejercicio del derecho a la propiedad, a la inviolabilidad del domicilio, al libre tránsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria así como el ejercicio del derecho de reunión están sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pública”; “las razones de conciencia o de creencia no pueden ser invocadas para eximirse de las disposiciones de la Autoridad de Salud cuando de tal exención se deriven riesgos para la salud de terceros”, y “la información en salud es de interés público, toda persona está obligada a proporcionar a la Autoridad de Salud la información que le sea exigible de acuerdo a ley.”

En otras disposiciones, se precisa, además que “la norma de salud es de orden público, nadie puede pactar en contra de ella”, y “toda persona dentro del territorio nacional está sujeta al cumplimiento de la norma de salud y ningún extranjero puede invocar su ley territorial en materia de salud”.

En esa línea, igualmente debemos subrayar otras disposiciones, como el artículo 130° de la Ley General de Salud, el cual regula las “medidas de seguridad”, tales como el aislamiento, la cuarentena, la suspensión de trabajos o servicios, la suspensión temporal del ejercicio de actividades de producción y comercio, y la restricción del tránsito de personas, animales, vehículos, objetos y artículos, además de aquellas otras medidas que a criterio de la Autoridad de Salud se consideran sanitariamente justificables, para evitar que se cause o continúe causando riesgo o daños a la salud de la población”, aspectos que nos resultan tan comunes estos días.

Como se ha visto, la Constitución Política otorga poder al Estado para restringir derechos fundamentales en caso de que se encuentre en emergencia nacional circunstancias que afecten la vida de la Nación (en este caso el Perú se encuentra en emergencia nacional por el Covid 19).

Pero también está el derecho a la salud de las personas, tanto individual como colectivo, pues tenemos dentro de nuestra población, personas de alto riesgo a contraer este virus y a quienes les puede afectar de gran manera la enfermedad, e incluso llevarlos a la muerte.

Entonces nos encontramos ante un enfrentamiento de derechos fundamentales, es decir, qué derecho debe primar ante este estado de emergencia, ¿El derecho a libertad de tránsito o el derecho a la salud?

Claro está que referente a esta problemática muchas son las posiciones, y también esto nos ha llevado a enfrentamiento internos sobre personas que se han enfrentado a Ley considerando que su derecho a la libertad de transito prima mas que la salud de las personas.

En conclusión, la Ley nos puede dar una posible repuesta a esta problemática, pues la Ley N° 26842- Ley de la Salud nos dice que el ejercicio de los derechos a la libertad de tránsito, de trabajo, entre otros; no pueden ser invocadas para eximirse de las disposiciones de la Autoridad de Salud cuando de tal exención se deriven riesgos para la salud de terceros”

¿Qué opina usted?