EL DELITO DE EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN Y LA COLEGIATURA PARA EJERCER CARGO PUBLICO.

Ante todo debemos recordar que el articulo 363 del Código penal que hace alusión al delito de ejercicio ilegal de la profesión ha tenido muchas modificatorias esta son las siguientes:

AÑO 1991

Ejercicio ilegal de profesión

Artículo 363.- El que, con falso título o el titulado que sin reunir los requisitos legales, ejerce profesión que los requiera, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. (*)

AÑO 2002

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 27754, publicada el 14 junio 2002, cuyo texto es el siguiente: Ejercicio ilegal de profesión "Artículo 363.- El que, con falso título o el que sin reunir los requisitos legales, ejerce profesión que los requiera, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.” (*)

AÑO 2020 VIGENTE

(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 28538, publicada el 07 junio 2005, cuyo texto es el siguiente:
  "Artículo 363.- Ejercicio ilegal de profesión
     El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

     El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

     La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual.”

La Constitución Política del Estado señala que todos tienen derecho a contratar con fines lícitos, a trabajar libremente con sujeción a Ley, a la protección de su salud; siendo la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad el fin supremo de la sociedad y el Estado.

Que, en este sentido se hace necesario dotar de las normas necesarias a los ciudadanos para el ejercicio y defensa de sus derechos, siendo materia de este proyecto coadyuvar a la ciudadanía con normas aparentes que frenen el abuso, engaño y arbitrariedad de cualquier persona, sea esta natural o jurídica.

El ejercicio ilegal de una profesión según nuestro ordenamiento penal contempla dos modalidades delictivas:

A) Ejercer profesión SIN TENER EL GRADO PROFESIONAL; y/o

B) Ejercer con titulo falso o falsificado.

Agravante:

Ejercicio de la profesión en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual

El núcleo rector o verbo rector es: ejercer profesión.

El bien jurídico protegido del ejercicio ilegal de una profesión es la administración pública en su exclusiva potestad de habilitar el ejercicio de determinadas profesiones. Como se observa entran en juego varios intereses valiosos: exclusividad o monopolio de la habilitación, confianza pública, garantías en la solvencia profesional, etc. Se trata así de un delito pluriofensivo.(1)

El sujeto activo del delito en comentario puede ser cualquier persona, un particular, un funcionario o servidor público, un militar. La idea central es que no se halle habilitado para ejercer profesión. Incluso un profesional que dolosamente se arroga y ejerce actos de profesión distinta a la suya.

El sujeto pasivo del delito es el Estado. Las corporaciones profesionales como los colegios médicos, de abogados, de arquitectos, de contadores, de odontólogos, de contadores, de sicólogos y de cualquier otra profesión colegiada; así como los particulares, pueden ser considerados agraviados pero no son sujeto pasivo del delito.

Es importante saber que no todas las profesiones que existen en el país están tuteladas bajo conminación penal en su ejercicio indebido. Las leyes y reglamentos fijan, al establecer parámetros o condiciones de cumplimiento obligatorio, cuáles son las profesiones regladas o exceptuadas del ejercicio por el común de las personas. Profesiones que usualmente se hallan registradas oficialmente son la medicina, abogacía, ingeniería, farmacia, odontología, medicina veterinaria, obstetricia, contabilidad, arquitectura, zootecnia, además de otras. La situación del periodismo es especial, pues no existe consenso sobre su ingreso al tipo penal como profesión reglada.

Asimismo, es necesario advertir que en este delito cabe la instigación y la complicidad de terceras personas, ya sea porque obtienen provecho del ejercicio ilícito de la profesión del autor (dueños de clínicas, veterinarias, estudios de abogados, etc.) o porque contribuyen con actos secundarios al fin ilícito del sujeto activo del delito.

Sin embargo es importante establecer que acá existe una denominación de la tipicidad establecida en el Artículo 363.- (vigente a la fecha) El que, con falso título o el titulado que sin reunir los requisitos legales, ejerce profesión que los requiera, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Sin reunir los requisitos legales: Para que se configure este presupuesto debe establecer de manera expresa en la ley, de manera clara, e indubitable, puesto que debemos recordar que estamos frente al sistema penal coercitivo que es la ultima ratio en Estado de Derecho, máxime que el principio de intervención mínima de derecho penal explicado en la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia R.N. 3004-2012, Cajamarca (2) que en reiterada jurisprudencia así lo ha establecido. Empero, el derecho penal es la ultima ratio en el sistema jurídico y existiendo otras disciplinas que bien podrían ser previas al derecho penal se establecería un mejor el orden orgánico, orden legal y jurídico de las situaciones controvertidas. Por ejemplo el intervencionismo del derecho administrativo disciplinario.

Es decir, que carece de sentido la intervención del Derecho Penal cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico, como las sanciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho Civil, que permiten la solución del conflicto lo más satisfactoriamente posible tanto para el imputado como para la sociedad. Es así, pues, como el Derecho Penal muestra el carácter subsidiario, respecto de las otras ramas del ordenamiento jurídico, lo cual resulta fundamental al momento de abordar un caso concreto.

Tribunal Constitucional, el legislador puede determinar aquellas carreras profesionales en que la colegiación es conditio sine qua non para el ejercicio regular de una profesión. Sin embargo, tal decisión no puede encontrarse al margen de los valores superiores, principios constitucionales y derechos fundamentales que la Constitución reconoce, es decir, si la obligatoriedad de la colegiación, para el ejercicio de determinadas profesiones, supone una restricción del libre ejercicio de la profesión, tal obligatoriedad debe ser objetivamente justificada por el legislador, considerando fines constitucionales como: a) la ordenación del ejercicio de las profesiones, b) que el ejercicio de las profesiones redunde en beneficio de la sociedad en general, dentro del marco de la deontología profesional, e) la mejor formación y perfeccionamiento de los profesionales colegiados; y, d) la defensa de los intereses profesionales no particulares- de los colegiados (Fundamento 7 de la STC No 0027-2005-PI/TC).

Ahora bien el cuestionamiento seria determinar si una persona ostentando el titulo profesional pero sin tener la colegiatura ejerce cargo de rango profesional (director de asesoría legal) en el sector publico entonces.

¿Estaría cometiendo delito?

la respuesta es NO

Puesto que la autoridad SERVIR ya la establecido criterio sobre el mismo recordando que SERVIR es la autoridad máxima en el Servicio Civil en el orden administrativo Público.

Así encontramos el INFORME TÉCNICO 388-2016-SERVIR/GP SOBRE: Habilitación y colegiatura para el ejercicio profesional en el sector público DE FECHA 11 de marzo del 2016, mediante el cual CONCLUYE:

3.1 El profesional al momento de incorporarse a la estructura organizacional de una entidad pública adquiere la calidad de servidor civil, por Jo que en atención de un criterio de especificidad para regular situaciones jurídicas, corresponde la regulación de su prestación de servicios a las disposiciones en materia laboral.

3.2 En ninguno de los regímenes laborales vigentes del Estado, se ha establecido que para el desempeño de funciones, los servidores deben encontrarse colegiados y habilitados por Jos respectivos colegios profesionales.

3.3 las entidades, de acuerdo a la naturaleza de las funciones a desempeñar por el servidor, determinarán en el Manual de Perfiles de Puestos (MPP) y/o en Jos términos de referencia, si el servidor requiere contar con colegiatura y habilitación de su respectivo colegio profesional.

Consecuentemente:

Como bien lo ha establecido el INFORME SERVIR EN MENCIÓN:

En ninguno de los regímenes laborales vigentes del Estado, se ha establecido que para el desempeño de funciones, los servidores deben encontrarse colegiados y habilitados por Jos respectivos colegios profesionales.

NO ES NECESARIO ESTAR COLEGIADO PARA EJERCER CARGO PUBLICO; a excepción que en los instrumentos de gestión así lo señalen de manera expresa.

COMETE EL DELITO EN MENCIÓN QUIEN POR NECESIDAD DE SERVICIO PROMUEVE A UN TRABAJADOR AL CARGO DE DIRECTOR DE ASESORÍA LEGAL QUE NO CUENTA CON LA COLEGIATURA PROFESIONAL.

La respuesta es NO, puesto que la NECESIDAD DEL SERVICIO en tiempos de pandemia nos lleva a asegurar situaciones rápidas que por la emergencia se tendrían que atender inmediatamente esto es que de esperar a que se realice una selección de persona o promueva una convocatoria se podría en riesgo el funcionamiento o atención de la administración publica mayor aun es la excepción si se trata de una entidad de salud como podría ser una RED DE SALUD.

El cual por motivo de renuncia del titular de la Dirección de Asesoría Legal se promueve por necesidad de servicio al asistente que ostenta titulo profesional pero que no se encuentra colegiado. la designación por emergencia o necesitad del servicio para el inmediato funcionamiento con normalidad de la institución RED DE SALUD seria absolutamente legal.

La base legal para ello se encuentra en los dispositivos emanados por el gobierno ante la pandemia COVID19 y en especial lo establecido en el articulo 20 del Código Penal:

  Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal:
3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
 Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.”
  
4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:
     a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y
     b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro;

5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación.

8. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

DESCARGA AQUI :

INFORME TÉCNICO 388-2016-SERVIR/GP SOBRE: Habilitación y colegiatura para el ejercicio profesional en el sector público DE FECHA 11 de marzo del 2016,

CITAS y NORMAS DE INTERES AL TEMA DESARROLLADO:

EL DELITO DE EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN Y LA COLEGIATURA PARA EJERCER CARGO PUBLICO.

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