CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEFINE VIOLENCIA FÍSICA Y AMENAZA GRAVE EN DELITOS DE VIOLACIÓN

Recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del encausado contra la sentencia que condenó al recurrente como autor del delito contra la libertad sexual –VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD– en agravio de la menor de identidad reservada, imponiéndole cuatro años de pena privativa de libertad efectiva y fijó por concepto de reparación civil la suma de tres mil nuevos soles a favor de la agraviada.

Siendo esta reformada por los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, por los siguientes motivos:

I. HECHOS MATERIA DE LA INVESTIGACIÓN

1.1. «El primero de mayo de dos mil nueve, siendo aproximadamente las nueve de la noche, la menor agraviada, salió de su domicilio ubicado en la comunidad de Ccarhuaschocce del Distrito de Acocro, hacia el campo a realizar sus necesidades fisiológicas a una distancia aproximada de veinte metros de su casa, circunstancias en que el procesado, se le acerca y la lleva a su domicilio comprometiéndose que se casaría con ella y tras ingresarla a su cuarto le acostó en la cama procediendo a bajarle la falda y el pantalón para mantener relaciones sexuales».

1.2. “Los progenitores de la menor agraviada, enterados del lugar donde se encontraba; se acercaron al domicilio del procesado en horas de la noche del día siguiente acompañado del Teniente Gobernador, llegando a entrevistarse con la madre y hermana de este fueron a la casa de los padres de dicha menor, lugar donde el procesado pidió a la madre la mano de la menor agraviada en matrimonio, aceptando todos”.

1.3. “La menor agraviada permaneció durante una semana en la vivienda del procesado llegando a mantener relaciones sexuales en cinco oportunidades, sin embargo, regresó al domicilio de sus padres, por ello la madre denunció los hechos ante el Juez de Paz de Acocro, ante quien llegaron a un acuerdo que el procesado no cumplió; siendo que según el Certificado Médico Legal de fecha dieciocho de junio de dos mil nueve, los peritos concluyen entre otros que la menor agraviada presenta desfloración antigua”.

II. AGRAVIOS

2.1. No se atendió la impugnación presentada por la defensa técnica, respecto al cuestionamiento del examen de la agraviada, esto es, por la presencia de su progenitora que influyó indirectamente en el vertimiento espontáneo y verosímil de los hechos, máxime si es marcado el propósito de perjudicarlo, por parte de la madre de la menor.

2.2. En la decisión cuestionada primaron connotaciones morales, sin constatarse una mínima evidencia de violencia, como medio comisivo del acceso carnal.

2.3. Los hechos y circunstancias acaecidas con posterioridad al hecho imputado, tales como, tratos económicos para salvaguardar el honor de la menor, compromisos matrimoniales de parte de los padres de ambos, convivencia consentida de las partes por parte de ambos padres y eventual incumplimiento de lo pactado ante la autoridad y el desenlace de la denuncia penal, no constituyen elementos tácticos del tipo penal de violación sexual; en consecuencia, no existen elementos de prueba suficiente, por lo que, debe aplicarse el principio de in dubio pro reo.

III. ASPECTO DOGMÁTICO

3.1. La carga de la prueba es un deber peculiar y exclusivo de cada una de las partes, que indica que se ha de probar y suministrar la prueba de un hecho, vale, decir que la prueba de un hecho es un asunto de la parte que lo afirma. Es (necesario percatarse a quien le corresponde la prueba de la acusación y a quién la prueba de la defensa. En la forma acusatoria del proceso, la carga de la acusación le corresponde al acusador y la carga de la defensa al acusado.

3.2. El Órgano Jurisdiccional debe ser imparcial, siendo que la misma esencia de ^fa jurisdicción supone que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. En toda actuación del derecho por la jurisdicción han de existir dos partes enfrentadas entre sí, que acuden a un tercero imparcial que es titular de las potestades, es decir, el Juez o Magistrado.

3.3. LA VIOLENCIA (vis absoluta)

El empleo de violencia a que se refiere el artículo ciento setenta del Código Penal, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y tácticas concurrentes en el caso concreto. En general, la fuerza que se exige ha de ser eficaz y suficiente entidad objetiva, este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, por lo que la fuerza típica debe integrarse por la conjunción de los dos elementos objetivos y subjetivos, bastando la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior voluntad del actor. De esta forma, la violencia (vis absoluta) ejercida por el agente sobre la víctima debe ser física, efectiva y estar causalmente conectada con el ilícito actual sexual que pretende perpetrar. Debe tratarse del despliegue de una determinada dosis de violencia física susceptible de quebrantar los mecanismos de defensa de la víctima, de allanar los obstáculos para la realización de la conjunción carnal.

3.4. AMENAZA GRAVE

Por grave amenaza entendemos la violencia moral seria, empleada por el sujeto activo, mediante el anuncio de un mal grave a intereses de la víctima o a intereses vinculados a ésta. La promesa de daño debe producir en el ánimo de la víctima un miedo que venza su resistencia, de causar un mal grave e inminente. La intimidación, como medio comisivo alternativo, ha sido definida por la jurisprudencia española como constreñimiento psicológico, amenaza de palabra u obra de causar un daño injusto que infunda miedo en el sujeto pasivo. Habrá de tener la entidad suficiente como para merecer su asimilación a la violencia. / Seriedad, verosimilitud, inmediatez y gravedad se configuran como requisitos que / ha de reunir la causa, que genere dicha intimidación.

IV. ANÁLISIS DEL CASO

4.1. DEL FALLO ARRIBADO POR EL TRIBUNAL SENTENCIADOR

4.1.1. La Sala Sentenciadora consideró que el delito materia de juzgamiento se encuentra acreditada: «con el certificado médico, donde la menor agraviada, presenta desfloración antigua, por haberse practicado el reconocimiento médico con fecha dieciocho de junio del año dos mil nueve, cuando los hechos ocurrieron el primero de mayo del mismo años, es decir, después de más de un mes de ocurrido los hechos en juzgamiento. De otro lado, obra en autos el protocolo de pericia psicológica que concluye que la menor agraviada presenta trastorno de las emociones situacional y reacción ansiosa asociado a estresor de tipo sexual, recomendando recibir orientación psicológica para brindar el adecuado soporte familiar, y que requiere de apoyo psicológico, instrumental debidamente ratificada” (sic) -Conforme se aprecia del duodécimo considerando de la sentencia recurrida-.

4.1.2. «Del análisis de todas las pruebas actuadas a nivel policial, judicial y durante el juicio oral y precisadas en los fundamentos precedentes, el Tribunal de Fallo, arriba a la convicción de que el acusado Ezequiel Quispe Flores, mantuvo relaciones sexuales utilizando la violencia con la menor agraviada de las iniciales E.G.T. de catorce años de edad, según consta de su partida de nacimiento, utilizando para ello la violencia, y sin el consentimiento de la menor agraviada (…). En el presente caso el medio para la perpetración del delito es la violencia entendida como la violencia física que se ejerce sobre la víctima a fin de doblegar su voluntad, medio que acontece en el presente caso que nos convoca y que el acusado consumó el ilícito penal sexual instruido con violencia; además de ello, el acusado ultrajó sexualmente a la menor agraviada con dolo, conocimiento y voluntad de hacerle sufrir el acto sexual con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales» (sic) –Conforme se aprecia del décimo tercer considerando de la sentencia recurrida–.

4.2. ANÁLISIS PROBATORIO

4.2.1. La menor tenía algo más de catorce años de edad al tiempo de los hechos -conforme es de verse en la partida de nacimiento obrante en el folio cuarenta y uno-.

4.2.2. La indemnidad o intangibilidad sexual, se refiere específicamente a la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su libertad en tal ámbito, considerando en tal condición el ordenamiento jurídico –bajo el criterio de interpretación sistemático– a las personas menores de catorce años. En ese caso el ejercicio de la sexualidad con dichas personas se prohíbe en la medida en que pueda afectar al desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico de cara al futuro, por lo tanto, cualquier consentimiento del incapaz carece de validez, configurándose una presunción iuris et de iure de la ausencia de avenimiento valido; mientras que, cuando la edad supera los catorce años, el asunto se concreta a la protección de la libertad sexual, esto es, la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para auto determinar lo que estime en tal ámbito, toda vez que, es la expresión cardinal de la libertad personal vinculada de manera directa con el principio ético y jurídico del respeto de la dignidad de la persona humana; todo ello conforme se explicó y desarrolló en el Acuerdo Plenario número cero cuatro guión dos mil ocho oblicua CJ guión ciento dieciséis.

4.2.3. En la sentencia objetada se fundamenta la convicción sobre la autoría del procesado, en la declaración de la víctima, empero no se cumplió con valorarla de acuerdo con las pautas orientativas acuñadas por este Supremo Tribunal en el citado Acuerdo Plenario número dos – dos mil cinco/CJ- ciento dieciséis -referente a los requisitos de la sindicación de coacusado, testigo o agraviado- para ponderar con mayor rigor los relatos inculpatorios de quien es considerado sujeto pasivo del ilícito penal.

4.2.4. Al respecto, es de recordar la reiterada doctrina emitida por esta Suprema Sala Penal que, como se acaba de citar, viene admitiendo como prueba válida las manifestaciones del testigo – víctima de agresiones sexuales y la posibilidad de que sea el testigo único de los hechos porque, generalmente, son actos que se realizan fuera de la vista de otras personas que puedan dar noticia luego de líos, quedando como sólo testigo excepcional la persona que los sufre y es víc Ha recogido la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo la necesidad de que ese testimonio único sea, rodeado de ciertas cautelas ‘aseguradoras de la validez de lo que la víctima afirme, estas son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva que derivara de las previas relaciones entre acusado y víctima y que pudieran hacer comprender que la segunda obrara por móviles de resentimiento o enemistas determinando al juzgador para alcanzar convicción precisa para juzgar, b) corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyan a la verosimilitud de ese testimonio y c) solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras, y sin ambigüedades ni contradicciones.

4.2.5. Tales elementos no fueron valorados ni ponderados razonadamente por el Tribunal Sentenciador para concluir que el hecho y la autoría del acusado se encuentra acreditada.

4.3. DE LA CONFIGURACIÓN DE LA INCREDIBILIDAD SUBJETIVA

4.3.1. Bajo dichos. cánones y exigencias probatorias en materia de delitos \sexuales, se advierte la configuración de la incredibilidad subjetiva en el relato histórico de la agraviada, consistente en la no concreción de la promesa de matrimonio por parte del procesado, que impulsó a la presunta perjudicada a acusar mendazmente al procesado con quien luego de la comisión de los hechos mantuvo una «relación de convivencia» con el encausado por aproximadamente una semana, conforme así lo manifestó la aludida agraviada al señalar a escala preliminar que: “permanecí en su casa por espacio de una semana», mis padres con el teniente gobernador vinieron a esa casa esa noche pero como teníamos dos cuartos Ezequlel se encerró conmigo en un cuarto y me repetía cada rato que no dijera nada porque esa noche nos iríamos a mi casa a pedir la mano ara casarnos (…) a la hora fuimos a mi casa con la madre de Ezequiel y su hermana al llegar el pidió mi mano en casamiento (…) no es justo que después que me violó ahora me vote como si fuera cualquier cosa –ver respuestas de las preguntas ocho, nueve y quince de la declaración obrante en el folio treinta y ocho, realizada en presencia del representante del Ministerio Público– versiones que guardan relación con lo vertido por su progenitora quien en los debates orales declaró: «el acusado con su familia vinieron a pedir la mano de su hija trayendo una caja de gaseosa” –ver acta de sesión de audiencia de veinticinco de mayo de dos mil doce, brante en el folio trescientos treinta y ocho–; en efecto, resulta ilustrativo al respecto el factum de la imputación postulado por el ente persecutor al señalar que: «Ezequiel Quispe Flores, se le acerca y la lleva a su domicilio comprometiéndose que se casaría con ella (…) los progenitores de la menor agraviada, enterados del lugar donde se encontraba; se acercaron al domicilio del procesado en horas de la noche, del día siguiente acompañado del Teniente Gobernador, llegando a entrevistarse con la madre del denunciado y pasado una hora, la menor ) agraviada, el procesado, la madre y hermana de éste fueron a la casa de los padre de dicha menor, lugar donde el procesado pidió a la madre la mano de la menor agraviada en matrimonio, aceptando todos. La menor agraviada permaneció durante una semana en la vivienda del procesado llegando a mantener relaciones sexuales en cinco oportunidades, sin embargo, regresó al domicilio de sus padres, por ello la madre denunció los hechos ante el Juez de / Paz de Acocro, ante quien llegaron a un acuerdo que el procesado no cumplió (…).

4.3.2. Desde dicha perspectiva, se constata datos que explican la denuncia formulada por motivos de rencor, resentimiento y venganza; quedando así, configurada la incredibilidad subjetiva en la testigo víctima de cargo, cuyo testimonio, erróneamente fue considerado verosímil por la Sala de Fallo.

4.4. DE LA INEXISTENCIA DE VIOLENCIA, AGRESIÓN O ABUSO SEXUAL, O GRAVE AMENAZA, CONTRA LA AGRAVIADA

4.4.1. Desde la perspectiva de la prueba periférica, no se advierte que el relato histórico de cargo, se encuentre corroborado por plurales elementos periféricos que avalen la verosimilitud de las declaraciones de la víctima; acorde con ello, la Sala de Fallo no observó el proceso de fijación del presupuesto probatorio o acreditativo, a partir del cual se solventa la configuración del medio comisivo violencia o amenaza, desarrollados líneas arriba. Contrario a ello, emerge y cobra verosimilitud la tesis de la presencia de consentimiento en las relaciones sexuales sostenidas entre el procesado y agraviada; ello con los comportamiento ex post la comisión del hecho imputado, esto es, los referidos sujetos procesales, sostuvieron relaciones sexuales en cinco ocasiones, en el lapso de una semana – conforme lo señaló la agraviada en el decurso del proceso-, actos que contaron, además del consentimiento mutuo, con la aprobación de parte de los progenitores de la agraviada -como lo recalcó el titular de la acción penal al describir los hechos materia de acusación-; pues conforme lo manifestó la propia agraviada no fue amenazada por el encausado (ver declaración brindada en presencia del Ministerio Público, obrante en el folio treinta y seis); no obstante que en el contradictorio varió su versión señalando el procesado la llevó a la fuerza tomándola de la mano para conducirla a su casa; sin embargo en los debates orales cuando se le preguntó el motivo por el cual varió su primigenia versión; no brindó una respuesta coherente; máxime si en el plenario, se precisó que dicha menor pudo huir de la casa del procesado cuando salía a realizar sus necesidades fisiológicas -ver acta de sesión de audiencia de veinticinco de mayo de dos mil doce, obrante en el folio trescientos treinta y cuatro-,

4.4.2. En consecuencia, al haber mediado consentimiento en la realización del evento, deviene en irrelevante penalmente la conducta del acusado, debido a la aplicación del inciso décimo del artículo veinte del Código Penal (eximente de responsabilidad) y conforme a lo expuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional referente a la inconstitucionalidad del inciso tres del artículo ciento setenta y tres del Código Penal.

4.4.3. Se torna en innecesario analizar los fundamentos expuestos en el recurso de nulidad, referidos fundamentalmente a consideraciones de irresponsabilidad penal, debido al sentido y contenido de ésta decisión.

V. DE LA INCONCURRENCIA DE LOS ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DEL TIPO PENAL PREVISTO EN ARTÍCULO CIENTO SETENTA DEL CÓDIGO PENAL

Finalmente, conforme a los lineamientos esbozados en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, al haberse descartado el uso de los medios comisivos, violencia o amenaza, no resulta jurídicamente aplicable la regulación del artículo ciento setenta del Código Penal, dado que su esencia radica en el empleo de violencia absoluta o compulsiva para la perpetración del abuso sexual, y ello no se ha probado.

Por lo que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República acordó:

I. DECLARAR HABER NULIDAD en la sentencia de dos de agosto de dos mil doce – obrante en los folios trescientos setenta y seis a trescientos ochenta y ocho-, que condenó a don EZEQUIEL QUISPE FLORES como autor del delito contra la libertad sexual – VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD- en agravio de la menor de identidad reservada, imponiéndole cuatro años de pena privativa de libertad efectiva y fijó por concepto de reparación civil la suma de tres mil nuevos soles a favor de la agraviada; y

II. REFORMÁNDOLA: ABSOLVER al citado encausado de la acusación fiscal por el indicado delito y agraviada;

IV. ORDENAR su inmediata libertad, que se ejecutará siempre y cuando no exista en su contra otra orden o mandato de detención emanado de autoridad competente; comunicando para tal efecto vía fax a la Primera Sala Penal de Ayacucho; y los devolvieron.

III. DISPONER la anulación de los antecedentes policiales y judiciales generados en su contra como consecuencia del presente proceso, y el archivo definitivo de la causa respecto al citado encausado; y encontrándose sufriendo carcelería.

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